En attribuant aux associés des actions de préférence, il est possible de moduler leur droit aux dividendes, en le renforçant ou en le restreignant. Il n’est toutefois pas possible de les priver totalement de leurs droits financiers.

 

Dans une SAS ou une SA, des actions de préférence, distinctes des actions ordinaires, peuvent être attribuées aux actionnaires afin de leur consentir des droits particuliers (droit de vote multiple, droit au dividende prioritaire, renforcé ou restreint, droit d’information renforcé…).

Ces actions doivent être inscrites dans les statuts (c. com. art. L. 228-11).

En SAS, lors de la constitution de la société, les associés peuvent prévoir une répartition inégalitaire des dividendes dans les statuts (non proportionnelle aux apports) sans créer d’actions de préférence. Néanmoins, la création d’actions de préférence sera nécessaire dès lors que les associés voudront lier un aménagement des droits financiers non à la personne de l’associé mais aux actions elles-mêmes.

Les droits financiers attachés aux actions de préférence peuvent être renforcés, par exemple, en accordant un dividende prioritaire par rapport aux actions ordinaires.

Ils peuvent également être limités. La restriction peut, par exemple, consister à priver les titulaires de leur droit aux dividendes en maintenant leur droit au boni de liquidation, c’est-à-dire, dans le solde des capitaux propres à partager après remboursement des actions.

A l’occasion d’un comité juridique du 8 septembre 2021, l’Association nationale des sociétés par actions (ANSA) a précisé qu’une telle restriction est possible dans la mesure où ces actions ne sont pas totalement exclues du partage des bénéfices (le boni correspondant aux bénéfices non distribués).

Certains aménagements sont prohibés car exonèreraient le titulaire des actions de préférence de la totalité des pertes (c. civ. art. 1844-1). Ces clauses sont réputées non écrites.

Sous cette réserve, il est possible de prévoir une répartition inégale des pertes (cass. com. 4 mars 1970, n° 67-12782) ou une répartition égale malgré une inégalité des apports effectués par les actionnaires (cass. civ. 27 mars 1861, DP 1861. 1. 165).

Pour examiner la validité d’une clause prévoyant un aménagement des droits financiers, les juges examinent son résultat pratique et pas uniquement sa rédaction.

Lorsqu’un actionnaire possède déjà des actions ordinaires lui conférant un droit au bénéfice, est-il possible de lui attribuer des actions de préférence sans droit au bénéfice ?

L’ANSA répond par la négative. Il est interdit de créer une catégorie particulière d’actions totalement privées de droit au bénéfice, quand bien même le bénéficiaire disposerait d’un tel droit grâce aux actions ordinaires qu’il détient déjà.

En pratique

Lors de la constitution d’une SAS, si les associés souhaitent insérer dans les statuts des droits particuliers bénéficiant à certains d’entre eux, il est préférable de recourir aux services d’un professionnel pour rédiger les clauses statutaires nécessaires. Cela sera indispensable pour la création d’actions de préférence afin de s’assurer de la conformité des droits que l’on souhaite leur attribuer ainsi que du respect de la procédure requise pour leur émission.

ANSA, CJ du 8 septembre 2021, n°21-027